Protection fonctionnelle et élu local : Un outil juridique bien connu comportant toutefois un risque pénal s’il n’est pas correctement mis en œuvre
Les récentes plaintes dirigées contre les élus locaux pour prise illégale d’intérêts et /ou détournement de biens (ie. fonds publics) à l’occasion de la reconnaissance, ou du refus de la protection fonctionnelle conséquence des demandes formulées par des agents publics imposent de revenir sur ce mécanisme qui, s’il est bien connu, n’est pas toujours correctement mis en œuvre.
Bien qu’il s’agisse d’un principe général du droit (CE, 8 juill. 2020, Cmne de Messimy s/ Saône, n°427002), la reconnaissance ou le refus d’accorder la protection fonctionnelle imposent pour les élus, de manier cet outil juridique avec précautions pour éviter de commettre une atteinte à la probité.
Les élus locaux sont d’autant plus susceptibles de manier cet outil juridique qu’ils peuvent être amenés d’une part à se prononcer, en qualité de chef de l’administration territoriale (L.2122-18 CGCT), sur les demandes de protection fonctionnelle soumise par tout agent public qui estime que les conditions sont réunies (L.134-5 du code général de la fonction publique).
D’autre part, ces mêmes élus peuvent être amenés à solliciter du conseil municipal une telle protection lorsque ceux-ci font eux-mêmes l’objet de poursuites pénales ou civiles à raison
de l’exercice de leurs fonctions (al 2. art. L.2123-34 CGCT).
Dans ces deux situations, des précautions minimales s’imposent à l’élu afin que celui-ci ne se trouve pas en situation de conflits d’intérêts pour ensuite commettre une infraction d’atteinte à la probité et plus précisément l’infraction de prise illégale d’intérêts (432-12 du code pénal), ou de détournement de biens (432-15 du code pénal).
Afin de pouvoir éclairer sur la conduite à tenir et les principaux réflexes à avoir, ces deux situations seront successivement envisagées.
En premier lieu, l’élu local peut-être amené à se prononcer sur une demande de protection fonctionnelle adressée par un agent public, soit pour assurer sa défense en cas de poursuites judiciaires, soit pour l’assister dans l’exercice de poursuites judiciaires qu’il entreprendrait afin de faire valoir ou conserver ses droits (CE, 24 juillet 2019, Ministre des finances, n°430253),
sous réserve qu’aucune faute personnelle ne puisse lui être reprochée à l’agent public (CE, 14 septembre 2009, El Mechat, n°315956).
Dans l’hypothèse où les faits dénoncés par l’agent public mettent directement en cause l’élu local (par exemple pour harcèlement moral au travail ou sexuel ou pour agression sexuelle comme dans les espèces précitées), l’élu ne peut, sauf à commettre l’infraction de prise illégale d’intérêts, se prononcer pour accorder ou refuser d’accorder la protection fonctionnelle à l’agent victime.
Mais ce n’est pas tout.
L’élu local qui se prononce sur les faits qui le mettent personnellement en cause entache également d’illégalité la décision adoptée, l’élu local ne pouvant se prononcer en toute impartialité
(CE, 29 juin 2020, Centre hospitalier Louis Constant Fleming de Saint-Martin, n°423996 ; CAA Paris, 26 janvier 2024, Commune de Fresnes, n°22PA04963).
Dans une telle hypothèse, et quand bien même il est l’autorité compétente, l’élu doit, sauf à engager sa responsabilité pénale et entacher la décision d’illégalité, se déporter pour laisser un tiers instruire et se prononcer sur la demande formulée par l’agent public.
En second lieu, l’élu local peut être amené à solliciter la protection de la collectivité territoriale à raison notamment des poursuites civiles ou pénales dont il fait l’objet (al 2. art. L.2123-34 CGCT).
En pareille situation, c’est à l’organe délibérant de la collectivité concernée de se prononcer (CAA Versailles, 20 déc. 2012, Commune de Sevran, n°11VE02556), notamment en vérifiant, en cas de poursuites pénales de l’élu, que celles-ci ne reposent pas sur une faute personnelle et donc détachable des fonctions (v. pour l’infraction de prise illégale d’intérêts Cass. crim. 8 mars 2023, n°22-82.229, pour des violences volontaires : Cass. crim., 15 septembre 2015, n°14-85.726).
A cette occasion, l’élu local ne peut en aucune manière intervenir dans le processus de confection, comme lors de l’adoption de la décision, sauf à commettre l’infraction de prise illégale d’intérêts (Cass. crim., 19 juin 2013, n°11-89.210).
Là encore, l’élu local n’a pas d’autres choix que de se déporter, la participation, serait-elle exclusive de tout vote, d’un conseiller d’une collectivité territoriale à un organe délibérant de celle-ci, lorsque la délibération porte sur une affaire dans laquelle il a un intérêt, vaut surveillance ou administration de l’opération au sens de l’article 432-12 du code pénal (Cass. crim., 14 novembre 2007, n°07-80.220).
Plus encore, dans l’hypothèse où les faits reprochés constituent une faute détachable de l’exercice des fonctions, l’élu local pourrait se voir reprocher l’infraction de détournement de biens (432-15 du code pénal : v. Cass. crim., 22 février 2012, n°11-81.476).
A toutes fins utiles, on précisera enfin que la protection fonctionnelle suppose la prise en charge par la collectivité territoriale des honoraires de toute nature que doit exposer le fonctionnaire ou l’élu local pour assurer sa défense.
Les modalités de cette prise en charge sont prévues par les dispositions du décret n°2017-97 du 26 janvier 2017, les honoraires pouvant être réduits lorsque ceux-ci apparaissent manifestement excessifs (art.7 du décret n°2017-97 précité), l’excès étant alors laissé à la charge de l’agent public, charge pour lui, s’il l’estime nécessaire d’engager une procédure de taxation des honoraires devant le bâtonnier de l’ordre des Avocats dont l’Avocat relève (art. 174 et suiv. du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991).
Si vous avez un doute, n’hésitez pas à consulter un Avocat, lequel saura vous apporter les conseils juridiques nécessaires pour vous aider à ne prendre aucun risque juridique ou à tout le moins à les réduire à leur plus stricte proportion !
